今年全国两会上，来自零售行业的“议案王”——第十二届全国人大代表、步步高集团董事长王填一共提交了12份建言议案。
其中包含3份与零售行业息息相关的建议案，分别是：
一、建议电商平台与实体零售公平纳税。
二、关于消费金融，建议拓宽营运资金来源渠道，完善核销制度、简化核销审批流程，提供宽松政策环境，出台针对普惠金融相关的税收优惠政策。
三、建议对《商标法》部分条款进行修改完善。
此文是“建议对《商标法》部分条款进行修改完善”的具体建议案。
案由：《商标法》在保护商标专用权，以及促进商品的生产者和经营者保证商品和服务的质量，保护消费者权益，促进社会主义市场经济健康有序地稳定发展起到了良好作用。
但是，随着市场经济的深入发展，《商标法》部分条款也存在完善和修改的需求，尤其是有必要强化商标的财产权属性的条款。中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出：有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。准确和充分地理解、体现、保障、实现商标权利人的合法权利，能够坚定商标权利人信心，保障财产良好预期，增强财富安全感，激发全社会创业创新。2016年，我们在湖南省湘潭市组织了对商标法律性质的调查研究，征求了市场主体对《商标法》修改的意见和建议，并对这些意见和建议进行了整理和专家论证。草拟了---关于强化商标财产权属性，修改《商标法》部分条款的建议，特向本次会议提出。
案据：现行商标法律制度在商标权利的内涵和外延、商标注册证书的权利主体、驰名商标的使用等方面与商标的实际功能和市场作用不完全契合，需要修改完善。
一、商标权是多项权利的集合，商标的专用权、财产权等多项权利共同构成了商标权这一“多面体”。但是，现行《商标法》只提出了专用权这一权利，但没有提财产权这一权利。
(一)注册商标具有专用权。注册商标专用权具有垄断性，即商标注册人在其商标注册范围内对商标享有垄断使用的权利。这使得注册商标专属于商标权人，注册商标与商标注册人形成了唯一的对应关系，而唯一的对应关系也保证了商标识别功能的实现，不会被混淆。与此同时，商标专用权的垄断性可以排除他人的干扰，且这一排他性具有强大的对世效力，这都显露出商标权较高的法律地位。但是，商标专用权只是商标权利的一个部分，专用权不能完整代表商标权，因为商标专用权并不能完全展示出商标的内在价值。
(二)注册商标具有财产权。商标是市场商誉的凝结，而良好的市场商誉，依靠的是商品经营者或服务经营者长期大量的投入。无形的商标背后，蕴含着商标权人的切实经济利益，这都反映出商标是具有内在价值的，需要法律以财产权的形式保护其价值。商标权人享有商标财产权，最为直观地体现是商标权人可以将商标权质押、投资、许可使用、转让、继承等等，商标权与其他财产权一样能投入市场中。商标财产权无疑丰富了权利人的财富形式，发展了商标的功能、价值和作用。
我国商标专用权保护的法律规定是《商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”驰名商标是实行跨类保护，我国《商标法》第十三条第三款有明确的规定。如果按照我国保护商标专用权的理论依据和法律规定，驰名商标保护问题不好解释。一是商标专用权是以注册为前提和基础的，未注册驰名商标不存在保护专用权问题。二是注册驰名商标的专用权只能体现在已获得核准注册的类别上;如果给予跨类保护，那保护的不是专用权，而应该是其它权利······专用权理论不能够解释驰名商标的保护问题。1927年，美国学者富兰·斯凯特教授提出来商标淡化理论，认为将他人的驰名商标使用在不同类别的商品上，会导致该商标价值的淡化和退化。混淆理论体现的是识别功能，对应的是专用权，类别保护，主要保护消费者和经营者的合法权益;淡化理论体现是价值功能，对应的是财产权，跨类保护，主要保护商标权利人的财产权。
(三)商标权是多项权利的有机结合。商标专用权与商标财产权并不是割裂的，也不是简单的机械堆积;二者是有机统一的，是相互融合的。商标专用权是商标权人对商标的垄断性、排他性地使用，这无疑地创造商标的稀缺属性，商标的稀缺属性也为商标价值的提升提供了可能;商标财产权作为一项财产性权利，一种物权，其仅仅归属于商标权人，商标权人可以占用、使用、收益、处分;并且对抗其他人的干扰，这又体现出商标专用色彩。从内看，商标是专用权、财产权等权利的集合，而从外看，商标另有内涵。从社会角度看，商标权是市场竞争秩序的产物。
(四)国际上比较通行的做法是在法律中赋予商标的财产权。据了解，国际通行商标管理的法律法中，大多数国家的商标法律规定了商标权的财产权属性。英国1994年修订的商标法第1部分第2条(1)明确规定注册商标是依据本法通过注册而获得的一种财产权。日本《商标法》将商标权利分为商标权、专用使用权或一般使用权。德国《商标法》第五章有专门的“商标的财产权”的规定。
(五)我国商标法律和其他法律其实也有商标财产权的规定。《商标法》第十三条第三款规定在中国注册的驰名商标不许他人在不同类别商品上注册并禁止使用。其表述是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损失的”，而不是前款表述“容易导致混淆的”;这实际上是以淡化理论为基础和依据的。跨类保护是以财产权为前提条件的、其保护的不是专用权而是财产权。《商标法》第四十二条的转让、第四十三条的许可使用等内容都是财产权的体现。我国《物权法》第二百二十三条第(五)款明确规定可以转让的商标专用权可以质押。《商标法实施条例》第三十二条规定了商标权利继承的条件、程序和时限。这些实际上都是对商标财产权的承认。
二、我国现行的《商标注册证》被授予主体标示为“注册人”不准确。“注册人”仅仅表达出“申请或者进行注册的行为人”这一简单意思，其主要是强调“注册行为”与注册人的“注册身份”得到国家商标注册管理机关的确认。应该说，这一表述主要是从商标识别功能的角度，在字义上贴合了商标专用权。但是这一表述淡化了商标的价值功能，忽略了商标的财产权。商标财产权虽然是以商标专用权为基础;但是，商标财产权不等于商标专用权;在一定的条件下，商标是可以作为财产单独使用的。根据商标注册证上的表述，注册人自然可以无碍地使用注册商标，但是，注册证载明的文字并没有表明注册人取得商标财产权。这种表述不够全面，不能够充分体现商标的法律性质和功能，与其他商标管理运用发达国家和地区也存在差别。
日本的商标登记证书被授予主体标示是“商标权者”;德国的商标注册证书被授予主体标示是“Markeninhaber”，即商标所有人;香港的商标注册证书被授予主体标示是“拥有人”;台湾的商标注册证书被授予主体标示是“商标权人”;世界知识产权组织也将商标权利主体表述为“商标所有人”。我国其他知识产权证书被授予主体标示的情况：著作权证书上是“著作权人”;专利证书是除了标有“发明人”、“设计人”、“专利权人”外，另外均单独标示有“专利权人”。
三、禁止驰名商标宣传有悖于私权利保护的法律精神，不符合市场经济发展规律，不利于市场在资源配置中的决定性作用。
驰名商标(well-known trade mark)作为一个法律概念，最早出现是1925年海牙修改版《巴黎公约》第六条之2;1994年《TRIPS协议》第十六之2、3对《巴黎公约》中驰名商标的规定进行了补充与完善;驰名商标是国际性的。随着市场经济的深入发展，驰名商标的作用不但体现在保护上，也体现在市场竞争、企业文化、经营管理、品牌价值等诸多方面;其财产权性质更加凸显。驰名商标是市场主体所提供的高品质商品或服务的最直接、最具体、最形象的表现，也是对市场主体长期诚实经营累积起来的信誉的选择和认可。
驰名商标的财产性是相对独立的。因为承载着市场、消费者、社会公众等的认可与信赖，驰名商标有着巨大的商业信誉和品牌价值，它可以作为一个独立的商品出售(转让)、出租(许可使用)、融资(质押)、投资(入股)、继承等，可以为商标权利人带来直接的利益和效益。驰名商标不是企业的“荣誉称号”，但却是企业提供的高品质商品或服务的代名词，是对企业商标驰名度和影响力客观事实的确认，是市场经济的必然产物;是商标权人的商标商誉积累到一定程度且需要跨类保护的情况下，可以获得到国家行政或者司法机关的支持和保护的商标。驰名商标的特殊保护是一种国际共识和承诺，是国家保护私权应尽之责，也是政府保障市场机制起决定作用的手段之一。
《宪法》第十一、十三条规定国家保护非公经济与公民合法的权利和利益。《民法通则》第七十一条规定财产所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第四条规定国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。驰名商标作为一种物权，权利人可以自主占有使用收益处分。企业创品牌是为了取得竞争优势;如果企业不能做品牌宣传，不能保障优胜劣汰的市场机制，市场就不能在资源配置中起决定性作用。驰名商标的宣传使用问题，涉及到私权利的保护、涉及到市场经济运行规律、涉及到政府与市场的关系。欧美及日本等国家的《商标法》并没有禁止驰名商标宣传。政府用行政手段禁止市场主体自主的市场行为是越位，市场的事情应该交给市场，政府只是做政府的事情。《商标法》第十四条第五款禁止企业宣传驰名商标和第五十三条罚则的规定，有悖于《宪法》、《民法通则》、《物权法》等法律规定，不符合市场经济发展规律，不利于市场在资源配置中的决定性作用。2016年9月，商标局在《关于企业在自建网站上使用驰名商标字样等有关问题的批复》指出认定保护记录是一种客观事实，企业在网站上或其他经营活动中对自己商标获得驰名商标扩大保护的记录做事实性陈述，没有突出使用“驰名商标”字样的，不属于《商标法》第十四条第五款所述的违法行为。说明国家层面已经意识到禁止驰名商标宣传的弊端与负面影响。
建议： 综上所述，建议对《商标法》部分条款进行修改完善。
(一)将商标权利的表述由“商标专用权”修改为“商标权”
现行《商标法》将商标权利仅表述为商标专用权不完整，商标专用权仅是商标权利的一个方面，不能完全代表商标权。建议将现行《商标法》中“商标专用权”更改为“商标权”;可以体现商标财产权保护的内容，商标权是一个整体，商标法作为专门法，既要保护商标专用权，也要保护商标的财产权。
(二)将注册证主体的表述由“注册人”修改为“商标权人”
现行的“商标注册证”中关于商标主体的表述不准确，不能科学地表明被授予主体的法律地位。建议将我国现行的“商标注册证”中“注册人”修改为“商标权人”或者“商标所有人”，以明确商标权利人的权益，促进《商标法》与其他法律相衔接，保障我国知识产权法律制度的统一。
(三)删除禁止宣传驰名商标的条款
《商标法》第十四条第五款关于禁止驰名商标宣传的规定和第五十三条关于罚则的规定，有悖于私权保护的法律原则、不符合市场经济规律、不利益保障市场机制的决定性作用，建议删除。
